Cet avis rendu par la Section du contentieux souligne l’importance d’équilibrer les rôles respectifs, d’abord de l’administration, chargée d’instruire les demandes d’autorisation d’urbanisme et de s’assurer de leur légalité, ensuite du demandeur, responsable de la conformité de son projet aux règles d’urbanisme. Bien que l’on puisse regretter sa position à plusieurs égards, la Haute juridiction estime ainsi que l’administration n’a jamais l’obligation d’accorder une autorisation avec des prescriptions spéciales (I.), tout en rappelant qu’il incombe aux pétitionnaires de veiller à la conformité de leur projet aux règles d’urbanisme, l’administration demeurant libre de choisir d’imposer ou non ces prescriptions (II.).

I. L’administration n’a pas l’obligation d’émettre des prescriptions spéciales pour régulariser un projet non-conforme aux règles d’urbanisme

Contexte jurisprudentiel de la question posée

Pour rappel, le Conseil d’Etat avait jugé dans la décision « Deville »  que l’administration avait l’obligation de vérifier, avant d’opposer un refus, si des prescriptions pouvaient permettre d’assurer la conformité du projet aux impératifs de sécurité ou de salubrité publique exprimés par l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme.

Dans le cadre d’une procédure de demande d’avis contentieux fondée sur l’article  L. 113-1  du code de justice administrative, le TA de Toulon a sollicité du Conseil d’Etat qu’il détermine si la jurisprudence

« Deville » devait s’appliquer à l’ensemble des règles d’urbanisme, et pas uniquement à l’article R.111-2 du code de l’urbanisme.

La question posée revenait donc à savoir dans quelle mesure il pouvait appartenir à l’administration de corriger elle-même un dossier de demande d’autorisation, à la place du pétitionnaire.

Le refus de généraliser la jurisprudence « Deville » à toutes les règles d’urbanisme

Alors qu’une solution contraire était attendue par la plupart des acteurs, le Conseil d’Etat écarte la reconnaissance d’une obligation, pour l’autorité instructrice, de régulariser la demande en cours d’instruction.

En effet, il considère « qu’il revient à l’autorité administrative compétente en matière d’autorisations d’urbanisme de s’assurer de la conformité des projets qui lui sont soumis aux dispositions législatives et réglementaires mentionnées à l’article L. 421-6 et de n’autoriser, sous le contrôle du juge, que des projets conformes à ces dispositions ».

Par ailleurs, il ne découle d’aucune législation que l’autorité compétente soit tenue d’une obligation de « régularisation précontentieuse » d’un projet par l’effet de prescriptions. Le Conseil d’État a donc fait le choix de ne pas généraliser la jurisprudence « Deville » à toutes les règles d’urbanisme. Il opère même un revirement en revenant sur la permission qui résultait de cet arrêt (relative à l’article R. 111-2).

II. La responsabilité d’assurer la conformité d’un projet aux règles d’urbanisme pèse sur le demandeur et non sur la collectivité

La liberté de l’administration de définir des prescriptions spéciales

L’autorité compétente conserve la possibilité d’accorder l’autorisation d’urbanisme sollicitée tout en l’assortissant de prescriptions particulières.

Il ne s’agit toutefois que d’une faculté.

Dans l’hypothèse où elle refuserait une demande sans avoir prescrit les mesures qui auraient été de nature à la régulariser, le pétitionnaire ne saurait utilement contester pour ce motif le refus devant le juge : son recours serait voué au rejet sur ce moyen.

Dans l’hypothèse où elle décide d’en prononcer, ces

« prescriptions doivent se limiter à des ajustements ponctuels et spécifiques, sans nécessiter la présentation d’un nouveau projet, [afin] d’assurer la conformité des travaux projetés aux dispositions législatives et réglementaires dont l’administration est chargée d’assurer le respect », conformément à une jurisprudence établie³. Le pétitionnaire peut les contester, mais le juge doit s’assurer que leur annulation n’est pas susceptible de remettre en cause la légalité de l’autorisation d’urbanisme et qu’ainsi, ces prescriptions ne forment pas avec elle un ensemble indivisible⁴.

L’aptitude du pétitionnaire à modifier son projet en cours d’instruction

Pour équilibrer l’absence d’obligation imposée à l’administration, le Conseil d’Etat rappelle que le pétitionnaire peut régulariser son projet en cours d’instruction en application de la jurisprudence « Commune de Gorbio⁵  ».

Cette faculté est conditionnée par l’obligation de ne pas changer la nature du projet, faute de quoi, si les modifications apportées au projet étaient trop importantes, elles pourraient en modifier la nature et nécessiter le dépôt d’une nouvelle demande (faisant donc courir de nouveaux délais).

Outre l’objet et l’importance des modifications, le pétitionnaire devra également tenir compte de la date à laquelle ces modifications sont présentées, leur examen devant pouvoir être mené à bien dans le délai d’instruction restant.

On comprend donc de ce renvoi à l’arrêt « Commune de Gorbio » que le Conseil d’Etat entend faire porter sur le seul pétitionnaire, la charge d’élaborer un dossier exempt de toute irrégularité, sans obligation pour les services instructeurs de prévoir des prescriptions régularisatrices, au risque de permettre des refus fondés sur des irrégularités mineures.

Quelques précisions

A partir du moment où l’administration n’est pas tenue de délivrer une autorisation avec prescriptions spéciales et que le pétitionnaire ne peut plus invoquer cette carence devant le juge, il lui revient de présenter dès l’origine, un projet conforme aux règles d’urbanisme.

Un accompagnement professionnel, fondé sur une méthodologie rigoureuse d’audit du permis de construire, constitue un outil stratégique d’anticipation et de sécurisation juridique, afin de réduire au maximum le risque de refus (notamment pour des irrégularités mineures).

Le cabinet a aussi participé à la rédaction d’amendements poursuivant un objectif de rationalisation du contentieux des refus de permis de construire pour des motifs véniels à la suite de cet avis contentieux.

Jurisprudence

¹ CE, 25 juin 2019, Deville, n° 412429, Rec. Leb

² Le fichage de l’avis commenté indique en effet : « Ab. jur., faisant obligation à l’administration de rechercher s’il est possible d’autoriser, en l’assortissant de prescriptions complémentaires, un projet de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique, CE, 26 juin 2019, n° 412429, p. 245 ».

³ CE, 3 juin 2020 Société Compagnie Immobilière Méditerranée, n° 427781.

4 CE, 13 mars 2015, Mme A., n° 359677, Rec. Leb.

⁵ CE, 1er décembre 2023, Cne de Gorbio, n° 448905, Rec. Leb.

Sans définition juridique précise, le club-deal immobilier désigne l’investissement collectif dans des biens immobiliers en dehors des cadres réglementés (SCPI, OPCI). Les objectifs des investisseurs peuvent être variés : obtenir un avantage fiscal, profiter de revenus réguliers ou partager une plus-value à terme, tout en bénéficiant de la sécurité du sous-jacent immobilier.

Quelle que soit la forme juridique du club-deal et le nombre d’investisseurs, il existe un risque important d’entrer, par inadvertance, dans le champ d’application de la réglementation, souvent méconnue, des Fonds d’Investissement Alternatifs (FIA). Or les conséquences peuvent en être redoutables.

Qu’est-ce qu’un FIA ?

Les Fonds d’Investissement Alternatifs constituent, aux côtés des OPCVM, l’une des deux formes de placements financiers collectifs. La définition des FIA, issue de la directive AIFM 2011/61/UE, figure à l’article L. 214-24 du Code monétaire et financier (CMF) : est un FIA l’organisme de placement collectif (hors OPCVM) qui « lève des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue des les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement » définie par le FIA ou son gestionnaire.

La loi distingue :

• d’une part, les FIA dotés d’un régime juridique spécifique (SCPI, OPCI, FCPR…)
• d’autre part, la catégorie fourre-tout des « autres FIA », qui regroupe toutes les entités qui, selon les conditions de l’article L. 214-24 « lèvent des capitaux auprès d’investisseurs pour les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement définie ».

Ainsi, toute société, quelle que soit sa forme (SCI, SAS…), peut donc relever de la réglementation des FIA si elle répond à ces critères. Ces derniers étant peu précis, le risque est important de se trouver par inadvertance soumis aux obligations contraignantes découlant de la qualification de FIA.

Qualification de FIA : quelles contraintes ?

Les conséquences de la qualification de FIA sont lourdes et onéreuses. Ainsi (et sauf rares exceptions), une société qui entre dans le champ d’application de cette réglementation :

• devra être dirigée par une société de gestion de portefeuille agréée par l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) ;
• devra désigner un dépositaire qui veillera à la conservation des actifs de la société ;
• sera tenue d’un certain nombre d’autres obligations contraignantes relatives à l’information de l’AMF et des investisseurs, l’évaluation de ses actifs, la commercialisation de ses titres etc.

La violation de ces règles peut entraîner de lourdes sanctions pour les différents intervenants, notamment le dirigeant et les commercialisateurs (cf. encadré ci-contre).

Comment ne pas être un FIA ?

FIA	Pas FIA
Acquisition d’immeubles répondant à des critères définis	Gestion d’un actif immobilier unique
Gestion des fonds en vue de réaliser du rendement ou des plus-values	Activité d’achat et vente de biens, fourniture de services, construction d’immeubles
Définition préalable de la stratégie d’investissement (type d’immeubles, taux d’endettement maximum…)	Stratégie opportuniste (acquisition, financement, revente) et décidée avec les investisseurs
Rôle réduit des investisseurs (approbation des comptes, désignation des dirigeants…)	Investisseurs consultés pour les décisions importantes (investissement, arbitrages…)

Ce sont donc, d’une part, la stratégie globale de la société, d’autre part son fonctionnement qui doivent être particulièrement étudiés et adaptés.

Quelles sanctions

La violation de la législation relative aux FIA peut entraîner de multiples sanctions.

• Responsabilité civile de la société émettrice et de ses dirigeants à l’égard des souscripteurs ;
• Responsabilité pénale du dirigeant du fonds (l’article L. 573-1 du CMF punit de 3 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende le fait de gérer un FIA sans y avoir été autorisé) ;
• Sanctions des intermédiaires (notamment les conseillers en investissements financiers) qui ont commercialisé des titres non autorisés à la vente.

La diffusion des titres

Que la société soit ou non qualifiée de FIA, la diffusion des titres devra respecter les règles relatives à l’offre au public de titres financiers (cf. notre bulletin à ce sujet).

Il conviendra d’abord de vérifier si l’émetteur (ou les intermédiaires) offre les titres au public au sens du Règlement UE 2017/1129 du 14 juin 2017.

Notamment, toute communication suffisamment précise sur les titres à souscrire (site internet, communication sur les réseaux sociaux, mailing…) constitue une offre au public de titres financiers.

Si tel est le cas, les titres ne peuvent être diffusés que dans le respect des conditions prévues par la réglementation. Par exemple :

• Offre auprès d’un cercle restreint d’investisseurs, c’est-à-dire adressée à moins de 150 personnes ;
• Offre de titres d’une valeur nominale égale à 100 000 €, ou ticket minimal de 100 000 € ;
• Offre limitée à 8 000 000 € sur 12 mois glissants.